广告法如何回应新技术？

引言：

本文是新《中华人民共和国广告法》实施十周年系列文章的第四篇。

十年来，中国广告业在法治保障下实现了规模与质量的双重跃升，逐步构建起健康有序的市场生态。市场监管总局针对互联网广告、医疗美容、明星代言等新兴业态，出台《互联网广告管理办法》等专项规范，填补监管空白；北京、上海、深圳等地依托《广告法》推出数字广告发展政策，专项合规指引形成“全国统筹+地方创新”的法治网络。广告从业者在发展的浪潮中，不断推陈出新。

近期，我们通过广告监管部门、专家学者的视角，回顾这十年来制度的不断完善，展望广告行业未来发展的方向，需要聚焦的难点与问题，持续以法治为基、导向为魂，为“十五五”产业布局，为经济高质量发展注入行业视角。

转眼间，新《广告法》已实施十年了。2013-2015年间修法过程中争执不下的问题还历历在目，各种研讨的场景仿佛还在昨日，但日历显示，这些都是十年前的往事了。在“成熟一个制定一个”的实用主义立法习惯下，修法时面临的一系列新问题和新挑战，部分已在新法中加以解决，还有一部分因无法达成共识而不得不留待实践逐步探索。如今，十年过去了，信息技术和广告市场也发生了翻天覆地的变化，《广告法》修订时争执不下的那些遗留问题，如今是否仍是“问题”？当时留给实践去探索的议题是否已经找到了理想的“答案”？如今，站在新的历史起点上，对比我国广告市场在十年前后沧海桑田的变化，追忆广告法修订时那些争议性问题的当下处境，不禁令人感慨万千。 

解决“马路粪便难题”的并非马路清洁技术

1994年《广告法》制定时所要解决的关键问题，主要是广播、电台、电视台和报刊杂志等媒体大众化所引发的公众信任危机。回想当年，无论对于一个刚从静止的农业社会走来的农民而言，还是从一切皆有指令的计划经济时代走来的市民而言，飞入寻常百姓家的广播、电台、电视台和报刊杂志等大众传媒，在给亿万人民带来无穷乐趣的同时，也透过那些制作精美且极具诱惑力的广告而给公众带来了不少隐忧。在那个信息匮乏的时代，官办媒体总是能带来新鲜出炉的权威消息和经济社会预期。当人们将这种“信任”迁移至媒体因逐利动机而夹带私货刊播的商业广告上时，这种信任将被自吹自擂的商业广告逐步侵蚀甚至破坏。如何避免公众的信任危机？这是法律不得不介入广告市场的重要原因之一。 

基于上述问题意识，1994年制定的《广告法》以四大传统媒体作为规制场景，以广告业通行的设计、制作、代理、刊播的产业链作为规制链条，以“主体-行为-责任”为分析框架，量身定制了一套具有中国特色的广告规制体系。这套规制体系在传统媒体时代效果显著。如果说当时的《广告法》尚有一定的改进空间的话，似乎主要是实施机制的优化。由于商业广告大多刊载在拥有“第四权力”的大众媒体之上，大众媒体所掌握的公共资源和博弈筹码是广告执法机关不得不正视的现实问题。一些地方电视台和地方小报上屡禁不止的广告乱象，主要不是因为《广告法》上的监管规则不明确、处罚不严厉所致，而是因为一些地方的广告监管机关在对媒体执法时“投鼠忌器”、执法不到位引发的后果。 

有意思的是，街头小报广告乱象的治理，主要不是靠法律上的改革，而是靠传媒技术的迭代。正如在工业革命前后，长期困扰欧洲市民的“马路粪便难题”的解决，主要不是靠研发高效率的马路清洁技术，而是靠颠覆性的机动车技术的普及。当马车被机动车淘汰后，马粪问题自然也迎刃而解。在广告问题上，地方电台和街头小报上屡禁不止的“牛皮癣”，不是被铁面无私的广告监管机关所治服，而是被颠覆性的互联网媒体所淘汰。伴随着从传统平面媒体到现代互联网媒体的技术迭代，长期困扰电视观众和广大市民的恶俗小报广告，也随着媒体本身的迭代而逐步淡出公众视野。当然，新问题也接踵而至，有些恶俗和虚假广告只是转移了阵地，从街头小报转向了互联网空间，这是广告法面临的新挑战。 

旧法律如何应对互联网的新市场？

立法者在制定1994年《广告法》时，显然不可能料到人类会如此迅速地进入互联网时代。以四大传统媒体作为规制对象所设计的《广告法》，自然也无法想象、更无法提供互联网广告的规制方案。作为执法者，只能勉强沿用旧法律来应对新事物。这是进入21世纪后，互联网给《广告法》带来的第一记重拳。众所周知，成文法不能朝令夕改，可预期性与稳定性是法治的崇高追求，但作为法律规制对象的市场经济活动却在竞争的压力下持续迭代更新，只要市场竞争不停下脚步，新技术、新媒体、新市场、新营销模式便会不断涌现。当稳定的法律遭遇动态变化的新市场与新营销模式时，如何以旧法律应对新事物的难题将永远无法避免，这是《广告法》面临的结构性难题。 

早在2003年，我国便启动了《广告法》的修订工作，修法的主要目标是应对互联网新媒体带来的挑战。当时似乎没有人能准确预见到，广告法的修订工作竟然耗时十余年之久，改革开放初期从零起步起草一部全新的广告法也没有耗费这么长时间。之所以如此耗时耗力，关键原因在于，面对互联网虚拟空间的专业技术壁垒、瞬息万变的网络传播条件以及海量的互联网广告信息，没有人能够提供一套行之有效的监管手段来规范互联网广告。历史上常用的人海战术、运动式执法、高强度责任威慑等方式，对于互联网广告而言，均难以施展拳脚。于是便不难想象，当2003年启动广告法修订工作时，对于如何设计互联网广告的监管方案问题，社会各界一头雾水。法律上既不能为了监管而扼杀互联网新技术，也不能眼睁睁地看着社会公众被恶俗广告骚扰、被虚假广告诱骗。 

围绕如何规制互联网广告的问题，社会各界的争论一经开启，便持续了十余年之久。直至2015年新《广告法》的颁布，我们也没有看到一部令所有人满意的《广告法》。新《广告法》除了对弹出式广告、互联网信息服务提供者的注意义务作了有针对性的回应外，对于其它众多互联网广告问题，一概以沿用旧制的老办法加以应付。修订后的《广告法》第44条规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。实际上，如果没有这个条款，人们也是以沿用旧制的思路来应对新事物，这是法律解释适用的常规操作。当然，这个条款的宣示，有总比没有要好，边际性的进步也是进步。总体上，此次广告法的修订虽然耗时十年之久，但最终的修订成果距离当初的理想，还有不小的距离。 

尤其是对于“竞价排名”这种万众瞩目的新型广告，在广告法修订过程中虽然历经数次研讨，但最终未能写入新广告法，足见互联网新技术对广告法的挑战之复杂。然而，真实世界总是以常人无法预见的方式解决问题。新《广告法》颁布仅一年后，因竞价排名引发的网络舆情案件却以戏剧性的方式确认了竞价排名的广告属性，并将其纳入《广告法》监管。这同时也催生了一部专门规制互联网广告的部门规章——《互联网广告管理暂行办法》。 

这部规章既未完全照搬《广告法》对传统媒体的规制方案，也未量身定制全新的互联网广告规制方案，而是选择中庸之道，以改良主义思路，沿着《广告法》确立的“主体-行为-责任”的分析框架，通过扩大或限缩各类广告主体概念的涵摄范围、调整广告主体的行为规范和责任程度，将各种新型互联网广告纳入本规章和《广告法》的规制范围，以确保互联网广告有法可依。但互联网广告市场的变化可谓日新月异，这部规章在实施七年之后，又于2023年完成了重大修订。 

提问的形式花样翻新，但问题的本质却何其相似

互联网给广告法带来的挑战才刚刚开始，无论是2015年的《广告法》修订，还是2016年规章的制定，立法者着力应对的主要还是第一代互联网技术所带来的挑战。随着移动互联的兴起和社交媒体的普及，网络空间的信息交互方式发生了结构性变化，通过门户网站和通用搜索获取信息的渠道，正在被一个个细分专业领域的交互式APP和社交媒体所取代。与此同时，电子商务的运作模式也发生了显著变化，广告产业链与电商产业链相分立的格局，正在被直播带货这种高度融合的商业模式所取代。在直播带货的商业模式下，电商平台与社交平台之间的界限也日益模糊。只要有流量，万物皆可电商。放眼整个互联网，网络平台的类型虽然复杂多样，但九九归一，流量变现的终点似乎大多迈向了电商，这是否会成为互联网演化史的终结者？还有待观察。 

伴随着商业模式的迭代发展，十年前曾经困扰立法者和监管者的那些最棘手的广告法律问题，如竞价排名广告、程序化购买广告等，在交互性的移动互联网时代已经不再是人们关注的重点了。这并不是因为此前棘手的法律问题已经有了解决方案，而是因为新媒体的迭代更新导致通用搜索和门户网站已不再是网络市场的主角，市场的萎缩致使依附于该市场的广告也同步萎缩，当市场对某类广告的需求量减少时，这类广告隐含的法律问题也就不那么重要了。 

现实的故事告诉我们，摆平法律问题的，有时不是法律上的解决方案，而是市场竞争催生的新技术和新市场。此时，市场竟成了法律的替代品。这与平面媒体时代街头小报的广告乱象及其解决方案何其相似，与马车时代困扰人们的“马路粪便难题”也如出一辙。马路上的“粪便”可能改头换面，科技文明的“副产品”也在变换形式，但铲除机制却相对稳定，要么靠法律，要么靠市场。 

这里提及的“新市场”，主要是指社交媒体时代的直播带货。它也是一把双刃剑，新市场虽然是旧问题的“清障器”，但它同时也带来了一系列新问题，甚至携带的新问题比清理的旧问题还要多。新问题根本上源于“录播”和“直播”的技术变化。传统广告法所规制的商业广告多数都是制作完成后再交给媒体播放，制作与播放（上线）之间的时间差，为广告法上的监管工具（作为过滤网的审核义务）施展拳脚提供了时空条件。然而，当广告的制作与播放融为一体，并瞬时完成整个投放过程时，以审核义务为中心的广告规制工具将不再有效。法律不能强人所难，当直播技术致使“审核”几无可能时，强求广告经营者、发布者和代言人履行审核义务，似乎已不近人情，体面的社会不该有这样的法律。 

但吊诡的是，法律问题的风暴眼虽然位于“审核义务”，产业界和法律界本该集中讨论“审核义务”的履行方式及其去留问题，但实际上，实务界却纷纷绕开问题的核心，将辩护的防线前移至广告概念，聚焦于“直播带货是否属于广告”而开展了一轮又一轮看似热烈、实则无甚学术意义的激烈论辩。个中原因，颇值得玩味。广告概念在世界各国都是一个极为抽象且宽泛的表述，以便包容不同时代的商人在营销方面的无限想象力。那些试图以媒介形式限定广告概念的观点似乎都在顾左右而言他，其真正关心的问题不是广告概念本身。这与十年前广告法修订时激烈论辩的“竞价排名是否属于广告”的争论，何其相似。斗转星移、时空变换，但故事还是同一个版本。这让我深深地怀疑，广告的法律世界究竟有没有发生根本变化？技术确实有变，商业模式也日新月异，擂台交锋的主角也不断轮换，真可谓“江山代有才人出，各领风骚数百年”。然而，所争议的法律议题似乎仍然围绕同一个原点展开，看起来，似乎一切又没有本质变化。若还原至最初的原点，法律问题的本质仍然是“旧法律如何应对新事物”。 

面对无限迭代的新技术，广告法该如何应对？

随着信息技术的迭代，市场对广告法提出的问题似乎在不断更新。但若仔细分辨，则会发现，有些问题在现行法的语境下完全不是问题，有些问题在法律人的理性推理和法学方论面前根本不堪一击。此外，也确有一些真正意义上的法律难题正在涌现，解决这些难题需要广告产业界、法律界和法学界相向而行，找准并正视问题的根源，在同一条理性的基准线上进行论辩，求得更广泛的共识。作为方法论上的启示，在运用旧法律解决新问题的过程中，关键要遵循“对策与问题相匹配”的规制法原理，在法律规制过程中既要避免扼杀创新，又要避免因消极回避而引发不可逆的危害后果。当然，若旧法律与新事物完全不匹配，则要果断地以实验性规制理念去探索新的解决办法。 

只要尊重现行法、尊重法学方法论、尊重法律逻辑和科学理性，绝大多数广告法的问题都能找到解决方案。当然，经验也同样重要，广告监管部门在实务工作中尤其青睐经验主义做法，常常还总结出各式各样令人啼笑皆非的“口诀”来认定广告、辨别绝对化用语、指导“新兵”办案。透过实践总结经验的做法值得鼓励，但我要提醒的是，应对新技术带来的挑战不能仅靠经验，尤其是在大陆法系国家，逻辑才是法律适用的基础。“依法办事”的法治国家原则要求我们必须首先探寻立法者的本意。立法者想说的话都在法律条文中。当遇到问题时，首先应回到法律条文，从条文的逻辑中推理立法者对具体问题的态度，这才符合依法办事的原则。经验只是逻辑推理中应对“两可”问题的“矫正器”，绝不可抛开法律逻辑去谈经验，这是本末倒置。更何况，当遭遇颠覆性技术创新时，大家都没有经验，诉诸经验是天方夜谭。但若回到法律逻辑，至少还可通过法的体系逻辑推理出“若立法者在该场景下会有何种态度”，这正是法学方法论的无穷力量。 

总之，十年来发生在广告法领域的这些故事生动地表明，互联网新技术确实给广告法带来了一些挑战，但并非所有挑战都是“死结”。法律人的理性可以帮助我们解决绝大多数问题，沉默和等待并非应对常规问题的上策。 

但也不可否认，确有一些真正意义上的棘手难题并非立法者所能遇见，甚至并非成文法规则所能界定者，如互联网平台对平台内的违法广告究竟负有多大程度上的注意义务？这个高度依赖动态场景进行个案判断的抽象问题，似乎只能交由实践逐步探索、积累答案。广告法且不可过度自信，在新技术面前法律不是万能的，有些难题似乎只能一点点地“熬过去”，时间会摆平一些问题，新市场也会成为旧问题的“清障机”，恰似机动车技术的到来自然会解决“马路粪便难题”那样，技术变迁、市场迭代也是一种法律问题的解决办法，我们应乐享其成。

宋亚辉 南京大学法学院教授，第十届全国杰出青年法学家，教育部青年长江学者

本文来自微信公众号 “腾讯研究院”（ID：cyberlawrc），作者：宋亚辉，36氪经授权发布。