郑爽“代孕弃养”若是真的,中美法律都拿她没辙?

圈里GeeWhy · 2021-01-19
来严肃聊几个法律和产业的问题。

编者按:本文来自微信公众号“圈里GeeWhy”(ID:G-why-),作者:霍水、Durandal,编辑: 师烨东 ,36氪经授权发布。

作为2021年娱乐圈里的第一个猛料,郑爽涉嫌“代孕弃养”事件,看上去要比过往任何一个瓜都来得具有冲击力。

一方面是因为郑爽一直就是话题人物,争议不断;另一方面更是因为比起明星情感八卦,代孕这件事本身就极具争议,涉及到了法律和道德的诸多灰色地带,更何况还有“弃养”的问题。

现阶段,中国虽禁止医疗机构、从业者从事代孕工作,但对于参与代孕的当事人并未太多限制,某代孕机构的人士向圈里GeeWhy介绍称,代孕在中国已经发展20多年了,并且已经形成了一条完整的产业链。在国内此前甚至还出现过“代孕镇”,即整个镇子里有大量以代孕为生的妇女,更有父母胁迫自己的女儿去代孕。

很多对代孕持反对意见的人都认为,明星作为公众人物涉嫌代孕弃养,无疑是给社会做了一个很不好的示范,有可能引发更多女性、弱势群体在代孕事件中成为受害者。但无奈的是,中国明星若选择在美国代孕,因为其身在国内,所以一旦有法律上的问题和纠纷,中美法律都很难对其行为进行干涉。

截至圈里GeeWhy发稿前,郑爽方面还没有就此事进行官方回应。不过目前消息称,很多合作方、节目方已经下令禁止使用郑爽相关的素材,“郑爽要凉”似乎已是定局。

从昨天下午事件爆发到现在,瓜吃得够多了,圈里GeeWhy在此想探讨些更为严肃的话题,一个明星的负面价值绝不仅仅在于贡献八卦——

1、郑爽“代孕”若为真,法律层面该如何定性

2、代孕的产业链究竟是怎样的?

3、事件中“代孕”所生的孩子若回国将面临什么?

4、郑爽将面临什么?

郑爽代孕,触犯法律吗?

当前世界,因为代孕产生出的伦理、权利困境,各国不管从立法层面,还是行政管理层面,禁止代孕(禁代)都是主流。

在允许代孕的国家中,允许完全商业代孕的是极少数,典型如美国26个州;另外一些允许代孕的国家一般实行利他性(非商业,需要满足一定条件)代孕政策,如英国、澳大利亚、比利时、丹麦等国;还有一些国家代孕合法但仅限国内公民,禁止跨国代孕,如泰国和印度。

美国是极少数商业代孕合法、同时完全向国际有代孕意向的父母开放的国家。美国代孕手术已有30多年的历史,目前每年有4000多个代孕案例发生。美国因其合法的商业代孕环境,催生了成熟的法律条款、技术手段和中介机构,目前是全世界有钱人的代孕天堂。

而目前信息所知,郑爽涉嫌的美国两起“代孕”案,其中一起在当地合法,另一起未有明文,却也不涉违法。但如果代孕这事在国内发生,当事人违法吗?答案同样是否。不管国内还是国外,代孕是否合法的讨论,其核心部分都是这个“产业”是否合法,而不涉及当事人是否违法问题。

中国在2015年修订《计划生育法》时,将草案中的“禁止代孕”条款作了删除,目前对代孕作为规定的只有原卫生部(现卫健委)在2001 年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》(《管理办法》)的第 3 条和第 22 条里有所体现。

《管理办法》在法律位阶上属于部门规章,效力局限于卫生部(现卫健委)管理医疗行业和医疗人员。从官方2015年-2017年打击代孕行动可知,被查处的均是代孕机构或其工作人员。此处“查处”的性质为行政处罚,包括取缔、警告和罚款,并不涉及刑事。

当然在查处过程中,一些机构没有取得医疗执照,并对人身体造成损害,依然可以用“非法行医罪”来入刑,如2017年有媒体报道的某代孕中介被判1年案。除此之外,我国尚没有非法代孕之类的罪名。所以就算郑爽“代孕”在国内发生,涉嫌违法,或更严重犯罪的,都是中介机构和其工作人员,而不会包含当事人。

代孕的产业链究竟是怎样的?

尽管代孕存在着诸多法律和伦理上的问题,但这并不阻碍其正成为一门越来越大的生意。

早在2012年,就有媒体估算,全球代孕的产值已经超过了60亿美元,并且这个数字日后只会更大——据估算,到2023年时中国将会有超5600万对有生育障碍的夫妻,而全球很多代孕机构里,70%的客户是中国籍的。

圈里GeeWhy了解到,去美国、俄罗斯等代孕合法的国家代孕是很多有钱家庭的选择,价格一般在20万美元左右(约130万元人民币),其中13-15万美元为代孕费用(包括给孕妈与做试管等的费用),剩下的则包括中介费和各种医疗费。

“我了解的这家机构每年介绍去美国的客户有好几十个,在国内算比较多的。”有接近某代孕机构的人士A表示,目前国内北上广武的代孕潜在客户比较多,因此这些地区的代孕机构也相对偏多。不过一些成熟的机构还会去到非驻地做客户见面会,甚至安排美国医生来中国讲解。

A指出,相比于其他的代孕选择,去到美国等代孕合法的国家,客户面临的法律风险要小,且很多机构也会给客户配备一对一的律师,保障其权益。此外,美国对卵子和精子的提供者会有比较严格的要求,有的还会对提供者的血统、学历等有所要求,所以会更得一些有钱人的喜爱。

可也因为去发达国家代孕的整体费用偏高,并非所有家庭都负担得起,所以一些求子心切的夫妇,也会铤而走险,选择另一种方式——通过中介,去泰国或者柬埔寨等国家代孕。有类似业务的地下代孕机构在国内也不少,一次代孕的费用大约在50万-70万元人民币不等,只有去美国的一半。

实际上,十几年前泰国一直有“全球代孕工场”之称,包括澳洲在内,很多国家和地区的人都会选择到泰国找寻代孕母亲。但是由于此后各种违背法律和伦理的事件频发,泰国于2014年通过立法草案,禁止了当地的商业代孕,并成立专门委员会保护代孕所生的婴儿。

但值得注意的是,该法案中规定,夫妻中有一人是泰国籍即可以找泰国女性代孕,这无疑给了以假结婚等形式以操作空间,因此一条灰色产业链便也在此后数年间快速形成。2020年初,泰国警方曾查处了多个违法代孕机构,其中就涉及到了中国客户和中介。

然而不管选美国还是泰国,代孕母亲在受精卵移植成功后都会继续在异国生活,很多机构和客户认为这会给保胎增加风险。因此还有不少地下代孕机构做的是中国国内的生意,即将整个流程放在内地。

如此这般虽然存在极大的法律风险,但能保证全程有人监管,让客户更加放心。这样一次代孕的价格,也基本上在50-80万不等,报价上的差别主要在于是否保证成功、是否保证胎儿的性别。

有相关人士向圈里GeeWhy表示,虽然代孕在国内是灰色产业,但是整个链条甚至比很多代孕合法的国家还成熟——

客户在当地体检后将体检报告发给中介,中介确定可以做之后双方会做遗传病基因筛选,根据筛选报告来制定、执行方案。一切准备就绪后中介会联系提前选定后的孕妈胚胎移植,而如果移植失败则会联系其他的孕妈来代替,直到孩子出生。

在一些代孕机构负责人的朋友圈里,圈里GeeWhy看到了很多“高薪聘请孕妈”的广告,也有孕妈主动晒出照片、条件来“售卖”,基本价格都是保底20万、包食宿等。按照这样的报价估算,一次成功的代孕能让一家代孕机构获得20万-50万元不等的中介费。

为了吸引孕妈报名,有的机构甚至发布了各种宣扬代孕赚钱轻松的文案,更有机构表示:趁着人少赶紧报名,等报名人多了条件差的连机会都没有。

而被类似宣传吸引的人似乎不在少数,圈里GeeWhy了解到的孕妈案例里,就有人连续多次代孕。因此很多对代孕持反对意见的人都认为,一旦代孕在国内被合法化,那么很有可能换来更多对于弱者的压迫与剥削。

郑爽的孩子将面临什么?

而抛开法律上的争议和各种灰色地带不谈,本事件目前最让很多人揪心的,其实是两个孩子的命运。张恒方透露,因为郑爽的不配合,代孕子女至今无法回国。那么郑爽涉“代孕”的这两个孩子是否能取得中国籍?还回得了国吗?

中国官方立场禁止代孕,否认代孕的合法性,目前虽然没有法律层面的依据,但是根据前卫生部的《管理办法》以及法院做出的众多判决,都否认了代孕的合法性——对代孕子女法定母亲的认定采用“分娩者为母”原则,对父亲的认定采用血缘关系原则(即根据血缘坚定结果判断)。

“分娩者为母”,又称自然法则,即分娩孩子的人被认定为是孩子的母亲,法律认为她们在漫长的孕期和分娩所承受的痛苦,与骨肉亲情间具有非常重要联系。很多国家或地区将“分娩者为母”在法律法规中予以明确,我国则在司法实践中进行了认可。

如2012年,厦门一起代孕引发的抚养权纠纷案中,法院就判定孩子的抚养权归代孕母所有,并认定代孕协议无效。2015年后,修订过的《计划生育法》虽然将禁止代孕条款删除,但是官方表态仍按2001年的《管理办法》执行。

直到2016年,上海一中院二审判决的一起案例才成为首个被写进最高院报告的代孕案。判决中,上海一中院对亲子认定问题,强调的仍然是“分娩者为母”原则,而对孩子监护权认定采用了国际通用的“儿童利益最大化”原则,即涉及儿童的一切行为,必须首先考虑儿童的最大利益。

由于我国官方不承认代孕合法,因此郑爽涉“代孕”的两个孩子不能随郑爽取得中国国籍。但是我国以血缘关系确定法定父亲,如果张恒孩子父亲的身份可以得到官方认可,且未显示其定居美国,那么两个孩子可以随张恒取得中国国籍。

另外关于户籍取得,美国采取出生地原则,只要在美国出生,孩子便取得美国国籍,中国虽然不承认双重国籍身份,但不妨碍双重国籍事实。

就算是户籍问题两个孩子有着落,但更现实的抚养问题也会接踵而来。网络爆出郑爽“代孕”子女,一个出生地是美国内华达州,一个出生地是美国科罗拉多州。其中内华达州承认代孕协议(商业代孕)的合法性,科罗拉多州虽然没有明文规定,但也未禁止。

如郑爽“代孕”为事实且弃养,双方因抚养权问题诉之法庭,内华达州将会对她采取强制措施。但令人揪心的是科罗拉多州的协议很可能没有强制执行力,那个科罗拉多州出身的一岁男孩,该何去何从,只能考验生物学父母的良心。

更重要的是,郑爽人在中国,且是中国籍,美国法院能否就此强制执行?

中国法律在国际私法的公共领域一直持保留态度。《民事诉讼法》相关规定,如当事人或判决法院,根据公约,申请中国法院强制执行外国生效判决,如判决违反我国法律基本原则,中国法院应当拒绝。公序良俗为我国法律基本原则之一,“代孕”我国违反公序良俗原则。

也就是说,郑爽如欲“弃养”子女,但其人在中国,美国、中国两地法律都无法直接干涉她。我国法律虽不承认代孕产生的生物学母亲身份,但在监护权判定层面,还是会遵循国际未成年公约约定的“儿童利益最大化”原则作出判决。

如2016年上海一中院的判决,确定了“分娩者为母”原则,但也根据“儿童利益最大化”原则,将代孕儿的监护权,以继子女抚养关系判给了未生孩子的母亲。此案中“儿童利益最大化”的判断关键在于这位母亲有很强的抚养意愿,且尽心抚养了孩子多年。

但如若郑爽有的只是“弃养”意愿,鉴于中美两国法律差,便真的可以跟这一对孩子斩断关系,仿佛扔掉的就只是当初的两颗卵子。

郑爽会被封杀吗?

正因为按照现行的法律,即使郑爽“代孕弃养”这一消息最终被坐实,也很难从法律层面上对其行为进行干涉和约束,所以网友对于此次事件主人公郑爽的态度也十分坚决,普遍认为此事若是真的,郑爽应当被作为劣迹艺人进行封杀。

公开数据显示,郑爽目前的待播综艺有《喜剧+》《吐槽大会5》,待播剧有《翡翠恋人》《来自星星的你》《只问今生恋沧溟》(《新倩女幽魂》),如果郑爽受到影响,这些内容很可能也会被牵连。

那么郑爽会被封杀吗?

广电总局封杀艺人的官方文件为其2014年发布的《通知》,《通知》在法律位阶上属于其他规范性文件,效力低于部门规章,同样局限在总局管理影视行业和相关从业人员。

《通知》中明确点名封杀的劣迹艺人为嫖娼、吸毒两类,其他不涉及。但以过往的实践经验可知,不少出轨的、学术造假的、逃税的艺人,都已经悄无声息地消失在了大众视野里。

由于此次郑爽事件引发的社会反响和代孕在我国的敏感性,事件如果被证实为真且持续发酵,那么“女星代孕”很可能也会因此“榜上有名”。况且此类封杀,往往不需要成文的文件,各影视公司和平台,根据多年来监管养成的惯性,都会主动避之不及,否则几千万、几亿的投资砸下去,很有可能就打了水漂。

而考虑到娱乐圈一直有多位明星找代孕的传闻,等到靴子落地那一刻,或许还会引发更多连锁反应。

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